Es claramente restrictiva de derechos plantean
Observatorio
Ciudadano hace observaciones y cuestionamientos al código de conducta
empresarial responsable que propone el gobierno
"El
procedimiento no contempla la posibilidad de oposición de las
comunidades a los proyectos de inversión y condiciones para el
ejercicio de los derechos reconocidos en el Convenio 169 y otros
instrumentos internacionales. El Código se sustenta en el acuerdo
unánime de las comunidades afectadas, lo que constituye una pretensión
difícil de alcanzar", señala en una declaración pública. Se adjunta declaración completa.
Observatorio Ciudadano, lunes 08 de junio de 2009
DECLARACION PÚBLICA
En sus anuncios Bachelet reiteró su compromiso de ratificar e
implementar el Convenio 169 de
Según lo anunciado, el Código de Conducta Responsable debería considerar algunos de los derechos reconocidos a los Pueblos Indígenas en el Convenio 169, como son: la consulta, la participación de los pueblos indígenas en los beneficios que estos proyectos generan, el empleo local y la compensación por los daños que provoquen. Es la convicción de las autoridades, según ha sido expresado, que de esta forma se introduzca un enfoque de derecho en la política hacia pueblos indígenas.
El gobierno a través del asesor presidencial para asuntos indígenas, Rodrigo Egaña, ha elaborado una propuesta respecto a este instrumento y lo ha sometido a un proceso de consulta, el que está en marcha. En este contexto, el Observatorio Ciudadano quiere hacer públicas sus observaciones y cuestionamientos al código de conducta responsable que se propone.
Se ha sostenido reiteradamente que el “código”
en análisis responde a un enfoque de derecho. Siendo esta la orientación que inspira la
iniciativa, lo primero que cabe preguntarse es: ¿Qué significa un enfoque de
derecho?
Significa que hay mínimos jurídicos que deben ser respetados cuando el Estado regula proyectos de inversión en territorios indígenas. Estos mínimos estándares han sido reconocidos en el derecho internacional y nacional a través del Convenio 169, sin perjuicio que sobre el particular se han pronunciado también otros instrumentos internacionales.
El Estado de Chile a través de la adopción de este “código” flexibiliza el enfoque de derecho. Dado que este mecanismo está bajo los estándares fijados por el Convenio, pues no resguarda el derecho de los pueblos indígenas a establecer sus prioridades en materia de desarrollo y, por el contrario, favorece el desarrollo integrado por la vía de la negociación de los impactos negativos de los proyectos de inversión en territorio indígenas.
Llama la atención, además, que este mecanismo sea voluntario para los
privados, lo que no permite garantizar adecuadamente derechos que, al ser
reconocidos expresamente en el Convenio 169, son normas de carácter obligatorio
para quienes operen en territorios indígenas, sean órganos públicos o privados. No existe, por tanto, razón alguna para que
el Estado exima a los privados de una obligación legal que los compele a
cumplir con ciertos estándares de derecho cuando operan en tierras o
territorios indígenas.
No habiendo una ley que sancione el contenido
normativo de este “código”, cabe cuestionar la obligatoriedad del sistema para
las empresas públicas, ya que vulneraría el principio de legalidad establecidos
en los artículos 6 y 7 de
Por otra parte, es preocupante el rol que asume el Estado en este
proceso. En efecto, la autoridad
gubernamental asume un rol de garante de la negociación, por cuya vía delega en
particulares cuestiones que son de interés público (protección del medio
ambiente y derechos indígenas).
El “código” interpreta inadecuadamente los
derechos y de esta forma minimiza sus alcances normativos. Un ejemplo paradigmático es la interpretación
asignada al derecho de participación en los beneficios de la explotación,
consagrado en el artículo 15 del Convenio 169.
Este mecanismo de participación es concebido como un sistema para
incentivar la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa,
lo que según el “código” en análisis debe establecerse casos a caso en una
negociación privada entre las partes.
Esta interpretación es claramente restrictiva
de derechos. La interpretación adecuada,
conforme ha sido establecido en la jurisprudencia de
Pero no solo cabe objetar la perspectiva de
derechos que sustenta el Código. También
cuestionamos la instancia de certificación.
Se instaura un Consejo Nacional de
Certificación, que está a cargo de la certificación de proyectos de inversión
en tierras y áreas de desarrollo indígena.
No quedando claro lo que certifica. Al parecer califica los impactos sociales y
culturales del proyecto, para efectos de otorgar esta certificación. No obstante persiste la ambigüedad normativa
para determinar si la evaluación y posterior certificación se refiere al cumplimiento
de estándares de derechos o bien al proceso de negociación de impactos.
Lo que se consigna como objetivo del
instrumento son las siguientes directrices:
i. Determinar y ponderar los impactos del proyecto en las comunidades
indígenas que habitan en el área de influencia del mismo.
ii. Evitar, o en su defecto, minimizar, mitigar o compensar los impactos
adversos sobre las comunidades indígenas que habitan en el área de influencia
del proyecto.
iii. Apoyar el que las comunidades afectadas puedan incidir en el
desarrollo del proyecto y participen en sus beneficios.
iv. Garantizar que los procesos de consulta y acuerdos se desarrollen
bajo el principio de la buena fe.
La integración del Consejo no garantiza la participación de las
comunidades indígenas afectadas a través de sus instancias representativas. La participación se ejerce a través de
representantes designados por el Presidente de
El procedimiento no contempla la posibilidad de oposición de las
comunidades a los proyectos de inversión y condiciones para el ejercicio de los
derechos reconocidos en el Convenio 169 y otros instrumentos internacionales. El Código se sustenta en el acuerdo unánime de
las comunidades afectadas, lo que constituye una pretensión difícil de alcanzar.
Por el contrario, a través de la participación indígena, valida un proceso destinado a obtener la aprobación del proyecto bajo el otorgamiento de compensaciones económicas a las comunidades indígenas, siendo la pretensión de la autoridad garantizar una participación “justa y equilibrada” en los beneficios de la explotación, lo que a la postre se constituye en objeto de negociación con el aval estatal.
A través de la negociación se pretende mitigar impactos, aunque no se determina cual es la naturaleza de los impactos que por este proceso se mitigan o compensan. La propuesta disocia los impactos sociales de la evaluación ambiental de un proyecto y valida la negociación privada como mecanismo para resolver los conflictos sociales que derivan del mismo, pretendiendo salvaguardar los intereses indígenas por la vía de la mitigación o compensación de impactos y participación en los beneficios, aún en contra de la voluntad de ciertos sectores de la comunidad afectados, los que no tiene en el marco de esta propuesta opción de oponerse.
Olvidan los proponentes del código que los sistemas de vida y costumbres indígenas están indisolublemente ligados a los recursos naturales y al hábitat en el cual desarrollan su existencia organizada como pueblo; y, por tanto, son precisamente las implicancias ambientales del proyecto las que deben ser ponderadas para determinar la viabilidad social de un proyecto en territorios indígenas.
Todas estas circunstancias permiten adelantar que el código lejos de superar conflictos y garantizar derechos, va a ser un factor de agudización de disputas internas y confrontaciones en las comunidades indígenas.
* Abogada, Co-directora del Observatorio Ciudadano