Registro Nacional de ADN ¿herramienta para la investigación criminal o nuevo dispositivo de discriminación?
Por Matías Meza-Lopehandía G.
Investigador del Observatorio Ciudadano
La
cuestión de los derechos fundamentales es crucial para las sociedades
que aspiran al ideal democrático. Su vigencia es tarea de todos los
miembros de la sociedad, pero lo es primordialmente del Estado y sus
instituciones. En nuestro ordenamiento jurídico constituyen un límite a
la soberanía estatal, lo que significa que incluso el legislador -hasta
el constituyente para algunos1 - está obligado a respetar los derechos
fundamentales de las personas en su actividad oficial.
En
general existen diversos mecanismos para la protección de estos
derechos. Los más conocidos son las acciones constitucionales
cautelares como los recursos de protección y amparo, que protegen el
legítimo ejercicio de los derechos fundamentales frente a situaciones
ilegales y/o arbitrarias. También la actividad legislativa tiene su
propio fiscalizador: el Tribunal Constitucional, que actúa como el
guardián de la constitución, y por lo mismo como primera defensa de los
derechos de las personas. Este tribunal puede ser convocado ex
ante por el legislador, y ex post, por la propia ciudadanía
haciendo uso de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
en el marco de una gestión judicial pendiente. En el caso de la Ley de
Registro Nacional de ADN, el Tribunal Constitucional fue llamado por el
Senado a verificar la constitucionalidad del proyecto, pero evitó
pronunciarse sobre cuestiones de fondo, limitándose a declarar la
constitucionalidad formal del proyecto. Sin embargo, la vigencia de
estos derechos no es solo responsabilidad de los organismos públicos,
sino también de la sociedad civil. Y no sólo en un sentido negativo
como deber de respeto, sino también activamente, denunciando,
argumentando racionalmente y movilizándose cuando sea
necesario para hacer valer sus derechos.
En
este contexto es que venimos a hacer ciertas preguntas en torno a la
puesta en marcha del Sistema Nacional de Registros de ADN establecido
por la ley 19970 que entró en vigencia el 25 de noviembre de 2008,
luego de cuatro años de vacancia legal y silencio social y político.
A
grosso modo, la ley crea "un Sistema Nacional de Registros de ADN,
constituido sobre la base de huellas genéticas determinadas con ocasión
de una investigación criminal. Por huella genética se entenderá, para
estos efectos, el registro alfanumérico personal elaborado
exclusivamente sobre la base de información genética que sea
polimórfica en la población, carezca de asociación directa en la
expresión de genes y aporte sólo información identificadora". A primera
vista parece una ley propicia para lograr un avance en la difícil
guerra contra la delincuencia. Recordemos que esta fue impulsada hace
unos años por la derecha chilena y apoyada rápidamente por el gobierno,
siguiendo así el ejemplo estadounidense que poco tiempo después
llevaría al gigante del norte a librar la tristemente célebre guerra
contra el terrorismo, que ha sido un foco no menor de violaciones de
derechos humanos alrededor del mundo.
Esta
lucha contra la desviación tiene el amplio respaldo de la opinión
pública y, una iniciativa como la del mencionado registro aparece
justificada, si se quiere, por el sentido común. Sin embargo, la
cuestión de los derechos fundamentales va más allá y su afectación debe
justificarse en el ejercicio de otros derechos fundamentales o en un
interés social superior (bien común lo llama el constituyente chileno).
Lo que aquí intentaremos es develar si efectivamente existe este
fundamento para conculcar los derechos que mencionaremos.
Lo
primero que cabe preguntarse ante un registro de esta naturaleza es
cual es su finalidad. De la sola lectura del texto legal no es fácil
deducir la función del mencionado registro. Recurriendo al Mensaje de
la Ley se conoce que su objetivo es exclusivamente "facilitar el
esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación
criminal, particularmente en lo relativo a la identificación de las
personas que fueren responsables del mismo. En ningún caso podrá
solicitarse o consultarse la información contenida en él para otros
fines o instancias que no sean los propios de un proceso criminal"
(Mensaje de la ley, p. 6). Ahora, ¿cómo opera el Sistema de Registro
para facilitar la investigación criminal? De acuerdo al artículo 4º de
dicha Ley "el Sistema estará integrado por el Registro de Condenados,
el Registro de Imputados, el Registro de Evidencias y Antecedentes, el
Registro de Víctimas y el Registro de Desaparecidos y sus Familiares".
De estos registros, los dos primeros se constituyen de forma
compulsiva, esto es, el Ministerio Público con autorización del Juez de
Garantía competente puede forzar a realizarse los exámenes corporales
correspondientes a los imputado y condenados en causas sobre los
delitos que la propia ley enumera entre los que hay crímenes graves
como el secuestro, pero también delitos de menos gravedad como las
amenazas. Recordemos que este último tipo penal ha sido recurrentemente
utilizado para la represión y encarcelamiento de dirigentes mapuche en
el marco de sus reivindicaciones territoriales. Entre ellos encontramos
a los longko Pichun y Norin, el werken Rodrigo Huenchullan y la longko
Juana Calfunao.
La
función de estos registros es permitir realizar el cotejo entre una
huella genética obtenida en el marco de una investigación penal con las
que estuvieren en el registro. Pero ¿de qué manera esto resulta
realmente útil? Esta pregunta es pertinente por varias razones. Primero
porque como ha señalado la Doctora Carmen Cerda, Secretaria de la
Sociedad Chilena de Medicina Legal, Forense y Criminalística, ante la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado "el examen
de ADN es de carácter complementario, es decir, por sí sólo no resulta
concluyente, y en consecuencia, si no existen otros antecedentes de
tipo criminalístico, sólo servirá para descartar determinadas hipótesis
y no para afirmarlas (Primer Informe Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia del Senado, boletín 2851-07 .p. 11). Segundo
porque la muestra biológica respecto de la cual se extrae el ADN para
cotejarlo con el que conste en alguno de los registros puede ser
"cualquier fluido o tejido de origen humano, sea líquido o sólido,
susceptible de contener ADN atribuible a un sujeto cuya identidad es
conocida" (Artículo 4° numero 6 del Reglamento de la Ley 19970). Así
entonces, las personas que cuya huella genética consten en el registro
deben tener suno cuidado de no dejar rastros de sí mismos -cómo un pelo
o una gota de sangre- en alguna parte que pueda constituirse con
posterioridad en escena del crimen. El tercer elemento a tener en
cuenta es que el Código Procesal Penal ya contempla la posibilidad de
que la fiscalía solicite autorización del Juez de Garantía -en el marco
de una investigación formalizada- para la realización de exámenes
corporales a un imputado con el fin de obtener su ADN para cotejarlo
con las huellas genéticas que consten en la investigación. Por lo
tanto, el Registro sería útil solo para los casos en que no existiendo
imputados si hubieren evidencias biológicas para contrastar.
Obviamente dicho contraste sólo será posible respecto de las
huellas genéticas que consten en el Registro, esto es, las de
condenados (cuyo permanencia en éste es ad eternum) y las de los que
actualmente tuvieren la calidad de imputados. No se trata por tanto de
un verdadero Registro Nacional como el que existe respecto de las
huellas dactilares de los ciudadanos, sino de un registro selectivo,
que sólo afecta a los que ya hubieren tenido la mala fortuna de ser
procesados por el aparato punitivo del Estado (piénsese en la inmensa
cifra oscura que oculta a los delitos y delincuentes no alcanzados por
la actividad prosecutora del Estado). En este sentido la advertencia
hecha por la doctora Cerda cobra nueva relevancia: "si se pretende
crear un registro de personas que ya han delinquido, para luego
efectuar una análisis comparativo frente a alguna nueva transgresión,
es preciso tener en cuenta que no estarán incluidas todas aquellas
personas que delinquen por primera vez, de las cuales no se tendrá
ningún antecedente". Resulta entonces evidente la afectación de la
igualdad ante la ley que garantiza nuestro ordenamiento constitucional
tanto a nivel interno como por remisión a tratados internacionales de
derechos humanos, pues sólo los infractores menos hábiles serán -aun en
mayor medida que en la actualidad- los clientes preferidos de la
persecusión penal. Con estas consideraciones, la clara finalidad
de facilitar la persecución de delitos, que parece legítima en las
sociedades democráticas como forma de estabilizar sus valores
esenciales, se ensombrece con la duda que sobre ella proyecta una
herramienta poco eficaz para alcanzar sus objetivos declarados y
decididamente discriminadora.
También
resulta problemático en relación a la igualdad ante la ley el hecho de
que las víctimas sí tienen derecho a oponerse a la incorporación de su
huella en el registro respectivo, además de no tener obligación alguna
de someterse a exámenes corporales, como tampoco la tiene el resto de
la población. Esta distinción podría llevar a afirmar que la obligación
del imputado y condenado es parte de la pena, lo que respecto del
primero implica una vulneración del principio de inocencia y respecto
del segundo atenta contra el carácter cierto y previo de la sanción
penal, atentando así contra el debido proceso, otro de los principios
cuya vigencia es clave para el Estado de Derecho.
Esta
misma obligatoriedad de permitir la obtención de la huella genécica
amenaza con poner a los imputados y condenados que se nieguen a
practicarse los exámenes necesarios en una situación indigna para su
calidad de personas. La finalidad última que la Constitución asigna al
Estado en su artícuo 1º (estar "al servicio de la persona humana
y... promover el bien común... con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece") se ve dificilmente
alcanzable con esta legislación. Análoga cuestión puede decirse de la
integridad fìsica y síquica garantizada a todos por el artículo 19 nº 1
de la misma Constitución.
Pero
estas no son las única cuestines relevantes desde la perspectiva de los
derechos fundamentales que se juegan en esta Ley.
Sabido
es que el bloque constitucional que limita la soberanía incluye el
derecho a la privacidad, el cual tradicionalmente se ha definido en su
conflicto con el derecho a la libertad de información. Sin embargo, las
nuevas tecnologías de la información han desplazado este eje para darle
un contenido positivo que comprende el derecho a controlar la
información sobre uno mismo. Se trata justamente de que el
individuo tenga el control permanente y exclusivo de su información
personal, sobre todo en cuanto ésta puede hacerlo objeto de
discriminación, especialmente cuando se trata de información
desacreditadora. A partir de esta noción, parte de la doctrina a
construido la autodeterminación informativa como derecho fundamental
autónomo. En este sentido la Asamblea General de Naciones Unidas ha
establecido que "no deben ser recogidos datos que puedan dar origen a
una discriminación ilegal o arbitraria, incluida la información
relativa a origen racial o étnico, color, vida sexual, opiniones
políticas, religiosas, filosóficas y otras creencias, así como la
circunstancia de ser miembro de una asociación o sindicato" (Resolución
45/95 de la Asamblea General de NN.UU, 1990).
La
extracción de ADN de las células de una persona puede implicar revelar
aspectos de su intimidad que pueden hacerlo objeto de discriminación,
especialmente en cuanto contiene información sobre su salud, etnia,
etc. De hecho, la afirmación que la ley hace al referirse a que la
huella genética que se persigue obtener es "el registro
alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de
información genética que sea polimórfica en la población, carezca de
asociación directa en la expresión de genes y aporte sólo información
identificadora" , ha sido puesta en duda por la comunidad científica,
incluso en la discusión del proyecto de ley (Primer Informe Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia del Senado, boletín 2851-07, pp.
8-10 y 15). En otras palabras, la ley se justifica a sí misma
frente a los derechos fundamentales en un supuesto científicamente
dudoso: que la huella genética sólo aporta datos identificatorios. Más
aun, algún suspicaz podría sugerir que lo que se prepara es una
transición al antiliberal paradigma de derecho penal de autor, fundado
en las decimonónicas doctrinas del médico italiano Cesare Lombroso,
según el cual lo que debe perseguirse mediante el derecho penal no son
los actos u omisiones exteriorizadas sino la personalidad delictiva,
que obviamente podría detectarse por los genes.
Todo
este preocupante marco que rodea la entrada en vigencia de la Ley 19970
se ve aun más oscuro al conocer las denuncias que han llegado al
Observatorio Ciudadano en relación a la implementación del criticado
Registro. De acuerdo a éstas, se estaría incorporando a éste en forma
prioritaria a las personas pertenecientes al pueblo mapuche imputadas y
condenadas por reivindicaciones territoriales. De ser efectiva la
denuncia, constituye un hecho manifiestamente arbitrario y
discriminatorio que no solo violenta en forma evidente el derecho a la
igualdad ante la ley contemplado en el número 2° del Artículo 19 de la
Constitución Política de la República de Chile, si no también a los
derechos reconocidos por diversos tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes. Ademas, este empadronamiento
prioritario mapuche importa una forma de discriminación racial, y
por tanto contraviene la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial adoptada por la Asamblea
General de Naciones Unidas, y ratificada por Chile. Se trata de
un hecho de particular gravedad dado que el Artículo 5 de la Convención
manifiesta que “[e]n conformidad con las obligaciones fundamentales
estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados
partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o
étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: a) El
derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los
demás órganos que administran justicia”.
Es
de esperar que tanto las autoridades como la sociedad civil reaccionen
ante esta ley que hasta ahora había comenzado su implementación sin
mayor reflexión constitucional. El Ejecutivo debe detener
cualquier aplicación discriminadora en la implementación del registro
mientras la ley que lo crea siga vigente. Los ciudadanos afectados
deberán recurrir a los tribunales para solicitar el amparo de sus
derechos fundamentales. Es de esperar que éstos, y en particular el
Tribunal Constitucional, sean acuciosos en la más esencial de sus
funciones: proteger la vigencia de los derechos humanos incluso de los
bienintencionados intentos del legislador por combatir la delincuencia.
Sólo el esfuerzo combinado de todos estos actores puede proteger
nuestra dignidad de nuestros propios miedos, que muchas veces juegan a
favor de los intereses de unos pocos.
___
1
NOGUEIRA, Humberto, Dogmática Constitucional, citado en FUENZALIDA,
Sergio, op. cit. p. En el mismo sentido y agregando que “sólo puede
mejorar la situación de los derecho y sus garantías...no pudiendo nunca
afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados”, VERDUGO,
Mario, y otros, op. cit., pp. 129s.